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2021年土地法律问题研究综述
发布时间:2022-06-02 16:51
2021年土地法律问题研究综述
 
裴建军 卫思奇
 
       2021年,由于我国新一轮土地管理改革在立法层面告一段落,我国土地法律领域的研究也进入了一个新时代,即新土地管理法和民法典研究时代,也进入了一个相对稳定的研究管道期。这些研究的主要特点是土地管理法及其实施条例的实施、配套政策等问题,以及民法典视野下的土地法律问题。本文对2021年土地法律问题的研究进行了梳理,综述如下:相较于前两年,2021年法学界对于土地法律问题的相关论著发文量呈下降趋势。在法律数据库“超星发现”上,以“土地”“法律”为关键词,再选择教育部分类中的“法学”学科,可看到2021年关于土地法律问题的研究,有16本图书、310篇期刊和44篇学位论文被收录。这与2020年相关土地法律问题的研究50本图书、416篇期刊和139篇学位论文的收录量及2019年88本图书、721篇期刊和267篇学位论文的收录量相比,呈明显的回落趋势。从中文核心期刊关于土地法律问题的研究来看,2021年法学界对该问题的研究一是集中在对土地收益的观察、研究与反思;二是对土地权利,包括土地经营权、规划权、地役权的法律规制研究和法理研究;三是在对相关土地案例调研的基础上进一步对法律的实施进行研究和探讨。四是对土地热点事件进行法律分析。
一、对土地收益的观察、研究与反思
       在国家社科基金西部项目“生态文明视域下牧区草地承包经营法律制度研究”(项目号17XFX020)的阶段性成果,《承包地征收的土地补偿费分配:现行模式检讨及规范构造》一文中,王天雁提出,现行承包地征收中土地补偿费的分配是将属于农民集体所有的土地补偿费通过村委会或农村集体经济组织分配给被征地农户,这实质上是对被征地农户的间接补偿。这种分配模式虽然有现行法的基础,但是由于土地补偿费分配过程中民主决策的缺陷和权力寻租,其不仅导致被征地农户权利受损,而且使得被征地农户私益与集体公益之间、被征地农户财产权和集体成员权行使之间产生冲 突,不符合被征地农户的意愿和朴素的公平观念。土地征收立法应当以《民法典》第338条作为土地 承包经营权直接补偿的规范基础,明确土地承包经营权有条件地成为独立征收客体,采用直接补偿模 式重塑现行土地补偿费分配规则。土地补偿费的确定应以市场价值为基础分别评估土地承包经营权的 补偿数额和无负担的集体土地所有权的补偿数额,前者直接支付给被征地农户,后者则应在扣除土地 承包经营权的土地补偿费后,直接支付给农民集体。
       在成都市2020年软科学项目“优化营商环境下成都市域内科技类僵尸企业的精准识别与破产处置研究”(2020一RK00—00020一ZF)的研究成果,《论“空壳社"的破产退出-基于土地经营权入股的考量》一文中,四川师范大学法学院教授于新循,该院民商法学硕士研究生薛贤琼认为,我国农民专业合作社存在“空壳社”或者说“僵尸社”的问题,如何有效实现其破产退出已成为运用市场 化、法治化手段的重要着力点。然而,“空壳社”的破产退出囿于土地经营权兼具保障性与财产性的双重属性,极易 触发农户与债权人之间的利益冲突,暴露出破产退出效率较低、破产财产认定模糊、破产债权实质清偿困难等尖锐 问题。有鉴于此,应当积极引入简易破产及联合社破产程序以达制度出清之效,特别要引入优先股与回购制度以 疏通权属不清之困,着力探索农业保险及风险专项基金制度以求得实质清偿之效。如此“三位一体”的进路选择, 对有效化解农户与债权入利益间的紧张关系并更好实现“空壳社”的破产退出,显然是大有裨益的。
       北京师范大学法学院副教授崔文星在《土地开发增值收益分配制度的法理基础》一文中认为,土地开发权的性质是公权力,其基本内容是土地用途管制和规划管理,土地开发权决定土 地资源的初始配置,它是土地资源市场配置的基础。土地利用的公法调整是私法调整的基础。土地 开发权是产生土地开发增值收益的决定因素,这是构建和完善土地开发增值收益分配制度的法理基 础。国家应当以土地管理者身份参与土地开发增值收益的初次分配和二次分配,以实现土地开发增 值收益社会分享的政策目标。作为土地所有权人的国家和集体以及其他民事权利主体,依据民事权利参与土地开发增值收益的初次分配。
       在国家社科基金青年项目“自然资源用途管制法律制度创新研究”(16CFX062)、中央高校基本科研业务费项目“生态空间治理体系法治化研究”(B200207014)的阶段性成果,《我国土地征收补偿条款的规范变迁及功能转向》一文中,李祎恒认为,土地征收补偿条款的第一次功能转向的目的是要破除财产权价值与财产利用方式之间的关联, 但此次转向并不彻底。为了弥补第一次功能转向的不足,民法典时代土地征收补偿条款的功能出现了第二次转向——去除了以年产值作为征收补偿标准的规定,并将保障被征收人的生活作为征收补偿的基本目的。这种对被征收人居住条件与生活状态的考虑,已经超出了价值保障的范畴,形成了征收补偿条款的第三种功能———生活保障功能。生活保障功能要求国家积极履行社会责任,被征收人也因此能够获得被征收的财产权价值以外的社会保障。两次功能转向后的土地征收补偿条款仍然存在进一步改进的可能性。因此,应当继续关注土地征收主要矛盾,更大程度保障财产权的存续。
       在国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”(项目编号:18ZDA152)的阶段性成果,《论集体土地协议征收的法律规制》一文中,郑州大学法学院教授王红建认为,在我国当前的土地管理实践中,针对集体土地的“协议征收”广泛存在,但这种活 动始终处在法外运行的状态中。简单地将这种混合了“市场自由交易”和“强制征收”等要素的土地管理实践认定为违法或将其合法化都是不科学的,也不利于现实问题的解决。要实现法律对集体土地协议征收活动的有效规制,就必须对我国现行的土地法规范进行体系化解释,排除此类实践中的不合理因素,并将其中的合理因素分门别类地纳入到“集体经营性建设用地入市”“政府协议购买集体土地所有权”“公益征收”等不同的土地管理制度中,从而确保我国的土地管理实践真正运行在法治的框架之内。
       在国家社会科学基金项目“财产准征收与补偿研究”( 17BFX039) 的阶段性成果,《论作为土地征收目的的成片开发建设———兼评《土地管理法》第 45 条第1款第5项》一文中,厦门大学法学院特任副研究员刘玉姿认为,土地开发与征收耦合,成片开发建设被认定为一项公共利益,但因土地基本国策和私人开发商广泛介入,又潜藏着政策性与结构性公共利益危机。在新发展理念下,成片开发建设背负通过基础设施和建设项目促进土地增值,实现经济、社会和生态综合效益的公共利益要求。为了确保名副其实,《土地管理法》第45 条以“缩小土地征收范围”为原理支撑,设定了空间、规划、程序三重限制,但并未切中肯綮。未来实施性立法应以比例原则和正当程序原则为基础,按照前期准备、征地审批和正式作业三个阶段,构建成片开发建设的公共利益保障机制。
二、对土地权利,包括土地经营权、规划权、地役权等的法律规制研究和法理研究
       西南政法大学经济法学院教授许明月在《论农村土地经营权市场的法律规制》一文中认为,体现“三权分置”改革精神的《农村土地承包法》,通过赋予土地经营权以独立性和高度流动性,为农地资源的市场化配置提供了有力的制度支撑,使土地经营权市场成为市场化配置农地资源的基本形 式。土地经营权市场不仅因为市场失灵的存在而需要进行一般意义的法律规制,而且,因为其承载的特殊使 命而需要进行特殊目的的规制,只有建立健全土地经营权市场规制性制度和机制,才能维护土地经营权市场 秩序,实现农地的充分利用,促进现代农业的持续、稳定、高效发展。
       中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学博士高圣平在国家社科基金重大项目“农村集体产权制度改革的法治保 障研究”(项目编号:19ZDA156)的阶段性成果,《土地经营权登记规则研究》一文中认为,我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权,依其权源,可以分为两类:派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中,第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性,不管土地经营权是物权还是债权,均不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力,登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记,属于土地经营权首次登记,而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的,才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权,其上所设立的担保物权属于抵押权;土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下,登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。
       苏州大学王健法学院公法中心教授程雪阳在国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究” ( 18ZDA152) 的阶段性成果,《体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构》一文中认为,在过去的数十年间,我国法学界对 《宪法》第 10 条的理解和适用问题进行了深入研究,但现有研究过于聚焦于该条内部个款规定,存在着割裂解释宪法土地制度条款的风险,也不能全面充分地揭示该条规定的整体规范内涵。通过运用体系解释方法明确 《宪法》第 10 条的内部和外部规范结构,既可以理清该条内部各款的规范内涵和规范意义,又可有效检验围绕该条形成的各种宪法解释方案的理论品质,进而可以为相关土地立法或改革的合宪性审查提供稳定、可靠且具有可操作性的裁量基准。
       上海海事大学法学院副教授张先贵在《国土空间规划体系建立下的土地规划权何去何从》一文中认为,国土空间规划体系的建立,并不是对我国现行土地规划权的否定,而是为以土地规划为主的各类空间 性规划编制、运行提供基本的指导和遵循服务的。当下我国土地规划权存在诸多弊端,亟须理性地加以克服。学理上,我国现行土地规划权改革的诸多方案,尽管具有一定程度的参考价值,但因没有穿透这一权力行使之本质而难以把握改革之命脉,最终使改革难以获得实质性进展。从法理上看,我国现行土地规划权行使的本质是对土地开发权的配置,因而追求土地开发权配置上的公平目标应是当下我 国土地规划权改革命脉之所在。在面向国土空间规划体系建立的背景下,积极推动土地开发权配置方式的革新,乃是突围我国现行土地规划权改革困境之理性选择。这不仅是由规划的“技术理性”特质、 “空间利益分配正义”目标以及我国城镇化迅速发展等多种客观因素所决定的,亦是当下我国土地规 划权改革的关键、实质和突破口。
       西北政法大学教授张翔在《论地役权的物权法律技术 ———兼论《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质》一文中认为,地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”之权利目的,仅凭债权性的合 同即可实现。罗马法之所以将地役权的性质界定为物权,目的并非在于需役地人与供役 地人之间土地利用关系的构建,而是在于使需役地、供役地的受让人继续承受地役权与地 役权负担。罗马法实现这一目的的法律技术的要义,在于使地役权、地役权负担与需役地 人、供役地人相“脱钩”,而与需役地、供役地相“捆绑”。大陆法系民法之所以将地役权性质界定为物权,与罗马法具有相同的旨趣,只是以人是权利的主体、主从权利关系、物权的对抗与排他效力等理论,取代了罗马法上“脱钩”与“捆绑”的法律技术。因此,民法赋予一项民事权利以物权性质之必要性,并非在于确立起人对物的支配,而在于确立起支配者对他人的排他与对抗。由此出发可知,我国民法赋予居住权以物权性质确有必要,而赋予土地经营权以物权性质则无意义。
       大连海事大学法学院教授、博士生导师李国强在《论公有制经济基础上土地权利体系的构造逻辑 —<民法典>背景下的解释基础》一文中提出国家或集体享有的土地所有权的权利客体范围并没有被清晰界定,除非在国家所有或集体所有的土地上设定用益物权,否则没有必要按照物权客体特定主义的要求将土地特定化。公有制经济基础上土地权利主体在所有权层面是国家或集体,在用益物权层面表现为国家和私人 (市场主体) 交易格局,土地权利的主体可以是不同于传统民法典型民事主体的各种特殊存在。土地权利体系中最基本的权利是具有最终归属功能的国家所有权或集体所有权,用益物权则在此基础上实现私益目的,表现为可以交易的真正私权。但是,土地上的用益物权关系还是具有公权力和私权交织在一起的表现,在《民法典》解释适用中,必须明确用益物权中私益的同质性和公共利益的特殊实现途径,进而依据平等观念整合土地上用益物权的体系构成。
       广东技术师范大学法学与知识产权学院教授黄俊辉在《中国农村集体土地法律制度变迁与完善图景》一文中提出,公平正义是法律制度的终极价值,也是评价农村土地法律制度的根本标准。回顾历史, 关于农村土地制度的发展有国有化、私有化和集体所有前提下有限流转三种模式。国有化和私有化的模式追求效率优先,容易导致公平正义价值的缺失,激化各种利益冲突和矛盾。坚持农村土地集体所有前提下的有限流转模式既能保障公平正义,又能最大限度地提高土地 的利用效率,是最优模式,因此成为历史的选择。虽然现行农村集体土地所有制的实现模式也存在诸如权利主体虚位、效率低下的问题,但以上问题完全可以通过改造与完善现有制度得以解决,进而使农村集体土地法律制度充分体现法律的公平正义价值、秩序价值、自由价值和效率价值。当前农村土地制度改革完善的方向是:完善宅基地和农地“三权分置”制度和 农村集体经营性建设用地入市制度。
三、在对土地相关事例调研的基础上进一步对法律的实施进行探讨
       在国家社科基金重大项目“ 新时代中国特色土地管理法律制 度完善研究 ” (1SZDA151)的阶段性成果 ,《公私合作监管的原理与策略——以土地复垦为例》一文中,西南大学法学院教授,博士生导师赵谦提出土地复垦监管作为一种土地整治领域中典型公私法因素交互作用的复合行政行为,兼具管理、协作、自治属性。其在命令控制型规制层面彰显的理念模式和自我规制层面蕴含的素质结构要求,与合作监管的价值预设是基本契合的。以土地复垦为例,探究公私作监管的原理与策略,旨在梳理合作监管在当事人维度的双轨化规制进路,进而确立土地复垦合作监管在不同规制层 面所适用的规制策略。在彰显开放性控制的理念模式方面,应厘清土地复垦合作监管所适用的系统化、多元化与过程化控制策略;在强调衡平化自律的素质结构要求方面,应厘清土地复垦合作监管所适用的利益协调与服务整合策略。进而在相应监管制度中,应当明晰土地复垦合作监管行为在命令控制型规制与自我规制层面的规范设定方向。
       在教育部人文社会科学研究一般项目 “行政强制执行体制改革研究” (项目编号: 19Y JA820041) 阶段性研究成果,《关于构建土地非诉行政案件“裁执分离” 模式的调研报告》一文中,由江苏省高级人民法院法官史笔、陆媛、孙安然和江苏省自然资源厅法规处葛素琴、安宁等组成的江苏省高级人民法院行政庭课题组提出,基于现行土地管理法律规范并没有赋予土地行政管理机关行政强制执行权针对法占地建筑物和设施所作的行政决定的强制执行需要向人民法院申请由人民法院强制执行由于非法占地建筑物和设施形成的原因及强制执行与其他非诉行政执行案件有诸多不同的特点由法院进行审查并执行的 “审执一体” 模式弊端日益凸为有效破解土地非诉行政案件 “执行 难”本文以数据、 案例等为基础在分析现有模式的前提下对土地管理领域的非诉行政案件实践 “裁执分离” 模式从适用范围、 理论基础、法律依据、实践经验等方面展开论证提出在 宏观层面完善立法、中观层面建立协作、微观层面细化规构建土地非诉行政案件 “裁执分离” 新型模式。
       在《法律实践与乡村秩序体系的建构 ——基于韩村土地承包费纠纷的考察》一文中,黄政,黄家亮提出“乡村秩序何以维系”一直是基层治理的核心议题,通过考察韩村村集体与村 民间的土地承包费纠纷,着力探讨法律在乡村中的运作实践和乡村秩序体系的建构。研究结果表明,法律运作逻辑与农民认知间存在明显差异,农民持有整体性的权利义务观,法律则遵循局部性的权利义务观,导致双方往往对同一事实形成不同判定并产生分歧,降低了农民对法律的效果认同。法律在乡村的实践过程呈现出“运动式”特点,强制的法律只能实现 对乡村一时的主导,一旦退出村庄,情理便再度兴起,由此形塑出“情理长期在场、法律间歇主导”的乡村秩序体系,在建构乡村双重治理规则空间的同时也影响着纠纷的现实走向与结果。当前村治困境部分源于国家使用法律来改造既有的乡村秩序体系,却难以保证法律的 执行效果,未能建立起法律的权威,鉴于此,要建立起有效的法律执行体系,保证法律被彻底贯彻,强化在农民生活中的效用发挥。
       在《闲置土地处置制度的司法适用》一文中,北京大学法学院博士研究生鲁辰提出,闲置土地的处置直接关涉国有土地使用权人的 重大权益,因此与闲置土地处置法律制度相关的争点会在行政诉讼 中得到展现并且为法官所检视。通过检索相关资料,可管窥我国闲置 土地处置法律制度运行的焦点问题:第一,闲置土地处置争议中被收 回闲置土地的抵押权人、保全人与受让人的原告资格有待明晰;第二, 闲置土地处置争议中的适格被告尚需确定;第三,政府原因导致土地闲置与行政机基于公共利益而收回土地使用权的补偿标准不明。基 于以上观察,应进一步增强对闲置土地抵押权人的实体权利保护效 果,明确县级以上人民政府土地主管部门为适格被告,同时确定闲置 土地有偿收回标准。
四、对关于土地的热点事件进行法律分析
       在国家社科基金重大项目“生态文明视野下自然资源资产产权法律制度研究”(21ZDA091)的阶段性成果,《湿地保护立法的目的构设与制度优化 ——以碳达峰、碳中和为引领》一文中,重庆大学法学院王江,李佳欣提出,构设《湿地保护法(草案)》的立法目的条款,提出制度优化的具体建议。研究方法:规范分析法和文献研究法。研究结果:《湿地保护法(草案)》忽视了提升湿地碳汇能力的目的追求,不足以承载应对气候变化对“湿地 保护法”的功能期待,亟需调整并对相应制度进行优化。研究结论:应分别将“提升湿地碳汇能力”和“应对气候变化” 作为工具性目的和价值性目的纳入“湿地保护法”立法目的中;将湿地的碳汇能力作为评价湿地重要与否的标准、加入 湿地资源调查评价内容、纳入动态监测范围、完善湿地修复质量标准。
       在《长输油气管道用地法律权属的中国法配置》一文中,苏州大学王健法学院教授、博士生导师张鹏提出,长输油气管道用地实践中采用“临时用地 + 无偿权利限制”模式,现实中存在诸多弊端。 应当在《民法典》等现有法律范围内,解释运用地役权、相邻关系、公法上限制等制度以构建该领域的土地权属关系。确定中国长输油气管道占用土地以及相关限制(禁止)义务的法律权属和性质。在管道中心线两侧各 5 m 内,应当设立“油气管道通过地役权”;管道中心线两侧各 5 m 外,相关限制(禁止)义务既属于行政法上的财产权“公法上限制”,也属于民法上相邻关系,管道企业可以自行选择从何种角度维护自身权益,还可以根据需要个别设立“油气管道限制开发地役权”。
 

作者简介
       裴建军,中共党员,法学硕士,北京大成(太原)律师事务所律师,兼任山西省律师协会农村法律事务专业委员会主任、最高人民检察院民事行政检察网咨询专家、山西省高级人民法院特邀调解员、太原仲裁委员会仲裁员等。
       卫思奇,法学硕士,曾任北京大成(太原)律师事务所律师,现为某公司法务主管。